Ônus da prova no Processo do Trabalho

Resolvi escrever este artigo em razão de alguns comentários sobre a possibilidade de anulação de uma das questões da XIV prova da OAB. A questão discutida é a que trata do ônus do prova no processo do trabalho, abaixo transcrita:

Sandro Vieira ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa Trianon Bebidas e Energéticos Ltda. Pleiteando o pagamento de horas extras, pois alegou trabalhar de 2ª feira a sábado, das 9h às 19h, com intervalo de uma hora para refeição. Em defesa, a ré negou a jornada descrita na petição inicial, mas não juntou os controles de ponto. Em audiência, ao ser interrogado, o preposto informou que a ré possuía 18 empregados no estabelecimento. Diante da situação retratada, e considerando o entendimento consolidado do TST, assinale a opção correta.

A) Aplica-se a pena de confissão pela ausência de juntada dos controles, sendo então considerada verdadeira a jornada da petição inicial, na qual o juiz irá se basear na condenação de horas extras.

B) Haverá inversão do ônus da prova, que passará a se da empresa, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir com sucesso.

C) Diante do impasse, e considerando que, com menos de 20 empregados, a empresa não é obrigada a manter controle escrito dos horários de entrada e saída dos empregados, o juiz decidirá a quem competirá o ônus da prova.

D) A falta de controle quando a empresa possui mais de 10 empregados é situação juridicamente imperdoável, o que autoriza o indeferimento da oitiva das testemunhas da empresa porventura presentes à audiência.

A alternativa correta é a B e, no nosso entendimento, não há qualquer nulidade na questão.

Muito me estranhou os comentários a respeito desta questão sobre a possibilidade de anulação, sob o fundamento de que referida alternativa não retrata a literalidade da Súmula 338 do TST.

De fato a literalidade não retrata, mas está longe de ser considerada incorreta.

Assim estabelece referida Súmula:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74§ 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

A resposta exige uma simples análise do item I da referida súmula, que tanto mencionei em nossas aulas, por isso a estranheza causada com a indignação de alguns. Sou o primeiro a criticar a OAB quando formula questões dúbias ou equivocadas, mas não é o que ocorre neste caso.

Se a empresa possui mais de 10 empregados tem o ônus de juntar aos autos os controles de frequência, conforme estabelece o item I. A não juntada gera presunção favorável ao empregado, ou seja, prevalece a jornada descrita na petição inicial. Pois bem, se assim é, a consequência lógica, nesta hipótese, é a inversão do ônus da prova.

A consequência é tão óbvia que não se poderia exigir sua literalidade na súmula para considerá-la.

Ou seja, a consequência da inversão do ônus da prova ocorre quando o empregador não junta aos autos cartões de pontos ou ainda quando inválidos aqueles juntados, o que ocorre com os chamados controles de frequência britânicos, conforme previsto no item III da referida súmula.

Carlos Augusto

Carlos Augusto

http://prepara.saraiva.com.br/

Advogado; Mestre em direito do trabalho pela PUC-SP; Coordenador e professor do curso de pós-graduação em direito do trabalho da Escola Paulista de Direito – EPD; Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e da Escola Paulista de Direito – ESA. V…

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