Discriminação genética nas relações de trabalho e responsabilidade civil sob a ótica do Código Civil Brasileiro

Alex Lino Silva – Bacharel em Direito pela Unisal – Lorena, Pós-graduando em Direito Civil e Processual Civil pela Unisal – Lorena, Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito (EPD) /SP.

Eduardo Luiz Santos Cabette – Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós – Graduação da Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.

Luís Fernando Rabelo Chacon – Advogado. Sócio do CMO Advogados. Mestre em Direito. Professor Universitário. Palestrante da OABSP. Coordenador de Novos Mercados e Gestão Legal da Comissão Estadual do Jovem Advogado da OAB SP. Autor do Blog Advocacia Hoje. Membro da Academia de Letras de Lorena SP.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Atualidade e importância do tema. 3. O direito tutelado e os limites morais do mercado. 4. Discriminação genética. 5. Atual situação normativa brasileira. 6. Responsabilidade civil. 7. Conclusões. 8. Referências.

RESUMO: Este trabalho destina-se a investigar a discriminação genética nas relações de trabalho e suas consequências jurídicas, especialmente sob a ótica do Código CivilBrasileiro de 2002. Entretanto, outros institutos eficazes à tutela e embasamento da presente problemática são também analisados. Busca-se realizar uma reflexão não apenas jurídica, mas também econômica, ética e moral sobre um tema cuja literatura nacional ainda desponta no horizonte de forma tímida atendo-se apenas, regra geral, em discussões no campo filosófico, ético e constitucional, sem enquadramento nas demais normas pátrias.

PALAVRAS-CHAVE: Discriminação genética. Privacidade genética. Dignidade humana. Responsabilidade civil. Saúde do trabalhador.

1. INTRODUÇÃO

Em um passado não tão remoto, no Pleistoceno, nas explanadas da África[1], a curiosidade humana foi a pedra angular para conduzir a espécie humana até o século XXI, superando todos os obstáculos. O homem é um ser questionador por natureza, codificado para refletir e utilizar a razão. O resultado dessa curiosidade é o progresso avassalador da Ciência que avança em velocidade supersônica além das passadas dos limites éticos, legais e morais em diversos aspectos. Uma dessas vertentes foi o casamento perfeito da Informática com a Genética cujo resultado culminou no mapeamento do genoma humano. Curiosamente, ambas têm procedência militar e são o fio condutor de informações que, se mal empregadas, podem trazer consequências drásticas e fulminar princípios e valores humanos que balizam a ordem social. No Brasil, os impactos da Genética não têm regulamentação específica, quanto à Informática há a Lei nº. 12.965, de 23 de Abril de 2014, estabelecendo princípios, garantias e deveres para o uso da Internet neste Estado, contudo, ainda há muito a ser feito.

Neste último século, a Ciência praticamente dobrou nossa expectativa de vida e deixou marcos nos séculos anteriores, a saber: século XIX foi lapidado pela Química, o século XX foi pincelado pela Física bem como pelos Projetos Manhattan e Apollo, já o século XXI terá as pegadas da terceira revolução da Biologia, isto é, da Genética e não menos importante será o Projeto Brain cujo plano é “descobrir os tipos de células que formam o cérebro, como se conectam e como funcionam, (…) é bem mais ambicioso que o Genoma e muito mais difícil de definir quando estará realmente concluído” (FIORAVANTI, TOLEDO, 2014, p. 24).

Aristóteles já dizia que o homem é um animal cultural, ou seja, pode aprender com seus próprios erros e experiências e transmitir isso à sua prole futura. Todavia, é também um animal social, ou seja, não pode viver isoladamente, há quem afirme que somente um ser superior conseguiria viver na ilha de Robson Crusoé. Tais conceitos são importantes, pois dessa complexa teia social existente entre os seres humanos emergem consequências de toda ordem. A questão torna-se complexa e perigosa quando o Graal da Biologia chama para si a responsabilidade de explicar tudo que se refere ao homem, isso é conhecido como biologizaçao da vida, em síntese, o reduz ao texto da leitura de suas grafias gênicas.

Neste século, o progresso biotecnológico mudará para sempre a forma como o homem visualiza a si mesmo, talvez a ponto de ser um verdadeiro cristal como apontado por NASSIF (1999), assim, transparente em termos de comportamento, relacionamento, saúde etc., algo já alertado por RIFKIN (1999).

Disso, irradiam consequências de ordem jurídica, religiosa, filosófica, política, ética, moral, econômica, cultural etc. Este trabalho analisa as consequências desse desbravamento científico na seara trabalhista, especificamente a discriminação que ocorrerá no ambiente de trabalho face à predisposição a uma doença de ordem gênica bem como na esteira de sua concretização.

Discriminação genética pode ser definida como sendo o tratamento desigual concedido a alguém em face de predisposição ou da manifestação de determinada doença de origem genética ou hereditária que pode decorrer diretamente da informação genética desse indivíduo ou indiretamente em face de parentes deste. Certamente, tal segregação terá maior repercussão no campo laboral, planos de saúde e seguros de vida. Obviamente, tais problemas se referem à privacidade dos dados genéticos, fulminação dos princípios da autonomia e do consentimento livre e esclarecido, dignidade humana bem como exploração dessas informações por terceiros interessados conforme anteriormente salientado. A injustiça da presente problemática reside no universo segundo o qual a pessoa não tem quaisquer controles dos resultados da sua expressão gênica, pois são consequentes da interação gene versus gene e gene versus meio ambiente. Além do ambiental, outro fator é crucial na dinâmica gênica, referimo-nos ao histórico familiar.

O histórico familiar se constitui no mais forte de todos os fatores de risco mensuráveis para muitas das situações comuns e inclui, como deveria, informações sobre o ambiente hereditário e o compartilhado. O fato de o pai ou o irmão de um paciente ter enfrentado doenças cardiovasculares dobra o seu risco. A existência de dois ou mais “parentes de primeiro grau” com doenças cardíacas antes dos 55 anos multiplica seu risco por cinco. Ter um parente de primeiro grau com câncer de cólon, próstata ou mama aumenta a chance em duas e até três vezes (COLLINS, 2010, p. 30 – 31).

Contudo, é preciso corroborar que o histórico familiar é importante, mas possui limitações e predisposição não significa que a doença se manifestará, portanto quem tem 60% de chance de desenvolver um glaucoma não pode ser considerado doente. “Nós precisamos seriamente nos preservar contra este tipo de derrapagem semântica” (COLLINS, 2010, p. 33). Ou seja, “o perigo que ronda todo esse contexto é a transformação de um “risco genético” na “própria doença” alterando perigosamente o conceito de normal e de patológico” (GARRAFA, 2000, p. 427).

Desta forma, o homem é o resultado de uma loteria genética interativa, dinâmica. Disso germina a equação ciência versus moralidade cujo interesse em buscar uma solução justa, moral, ética e ponderada é do interesse de todos e não exclusivamente de bioeticistas, filósofos, juristas, teólogos ou do próprio Legislativo.

A discriminação genética é preocupação de sete bilhões de pessoas, ela cria verdadeiros links para o darwinismo social e eugenia, aliás, esta é milenar conforme se constata na obra “A Política” de Aristóteles, sociedade espartana, Suécia, França, Estados Unidos no inicio de século passado, Alemanha nazista e atualmente na China.

Consoante explanado anteriormente, alguns questionamentos são inevitáveis: quem tem ou terá direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados sejam selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos “problemas genéticos” de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações nas quais a discriminação genética é aceitável? Se A fornece dados genéticos ao empregador, qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos futuros, considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização? A intimidade genética merece uma tutela diferenciada? As normas nacionais em vigor tutelam plenamente as questões suscitadas? É possível conciliar valores humanos e os interesses econômicos decorrentes desse progresso biotecnológico? Quais impactos podem acometer uma pessoa sadia ao ter conhecimento de seu destino médico, se diagnosticada de uma predisposição para a qual não há cura? São questões dessa natureza que o presente trabalho analisará, embora não seja possível e tampouco haja pretensão de esgotar o tema.

2. ATUALIDADE E IMPORTÂNCIA DO TEMA

O primeiro cientista a sequenciar o código genético de um ser vivo foi Frederick Sanger na Universidade de Cambridge em 1977, tratava-se de um “vírus de 5000 genes” (STRETTON, 2002, traduzimos). Essa façanha é importante, pois a partir dela, cientistas pensaram seriamente em mapear o genoma humano. James Watson, em 1986, reuniu 400 cientistas para discutir essa possibilidade e nesse encontro germina o ponto seminal deste artigo: questões temidas no século XXI pelo progresso da biotecnologia foram suscitadas. Entre elas, a possibilidade de a genética vir a ser convertida em fins comerciais e trazer problemas como a física atômica produziu, sem mencionar que ai se suscitou a questão da possibilidade de estigmatização. O tema em tela não é tão jovem como muitos imaginam. Na década de 1970, nos EUA, houve intensa discriminação na contratação para exercício laboral. Atualmente, se sabe que

o número de informações genéticas tende a aumentar constantemente e, entre as numerosas razões apontadas para o uso destas informações como critério para a seleção de trabalhadores, destaca-se a possibilidade de identificar indivíduos suscetíveis de vir a apresentar determinadas doenças como decorrência da interação entre as especificidades de um genótipo particular e a exposição a substâncias tóxicas no ambiente de trabalho (GATTÁS et al., 2002, p.160).

Portanto, pode ser que “talvez, a mais inquietante consequência do projeto genoma será a difusão de que o ser humano não é mais que a expressão biológica do programa de instruções codificadas em seu DNA” (SANCHES, 2007 apud WILKIE, 1994, p. 210). Aliás, essa questão vem sendo cada vez mais suscitada. Disso, surgem inúmeros dilemas, entre eles o tema em análise. Some-se a isso o fato de que a discriminação genética é concreta em solo brasileiro bem como é preocupação mundial, sendo, portanto, um tema não recente, conforme expresso anteriormente, porém é atual e preocupante. Motivos pelos quais se faz necessário seu estudo e discussão sob o alicerce jurídico pátrio. Afinal de contas, “todo sonho tem o seu preço, e o [Projeto Genoma Humano] PGH já começou a cobrar do ser humano novas posições éticas” (BARCHIFONTAINE, 2004, p.159). Como ficará a questão da privacidade genética? Qual o respaldo legal a isso?

3. O DIREITO TUTELADO E OS LIMITES MORAIS DO MERCADO

Certamente o agir humano, mediante o progresso da Ciência, nunca foi tão questionado e temido quanto no final do século passado e neste início de século XXI. Muitas de suas ações exigem uma profunda reflexão ética, moral, jurídica, social, filosófica e, por certo, nunca suas ações, como agora, clamaram por regulamentação ético-jurídica. Numa dessas trilhas está o progresso biotecnológico, de forma que “faz-se necessária que as duas ciências (Bioética e Direito), diretamente interessadas na defesa da pessoa humana, se unam, traçando desta forma um marco moral e jurídico” (OLIVEIRA, 2006, p. 67).

Um dos maiores temores trazido à colação pelas descobertas da genética tem origem no imenso potencial de predizer o futuro genético do indivíduo, sem, todavia, apontar uma cura[2]. Isso se justifica, pois há que se desbravar a doença, posteriormente estudá-la e descobrir o livramento. A genética encontra-se, salvo exceções, no primeiro estágio. O problema de predizer uma doença futura ou já desencadeada no presente, atualmente incurável, poderá ser o de abrir a “caixa de pandora” para a discriminação, em face dessa informação, nas mais variadas dimensões das relações humanas como empregos, seguros de vida, planos de saúde, matriculas escolares etc.

O Projeto Genoma Humano prometeu vida longa e saúde, sonhos que sempre foram acalentados pelo homem e “para o alívio de geneticistas e biólogos moleculares, o que o futuro nos reserva são amplos horizontes, e não becos sem saída” (SALZANO, 2000) todavia, o preço disso pode ser alto. A discriminação nas relações de trabalho é uma ameaça imediata e inevitável, pois no atual sistema capitalista globalizado os lucros, as leis do mercado e o progresso a todo custo constituem a pedra angular, afinal é preciso “maximizar os lucros e minimizar os custos”.

Vivemos numa época em que quase tudo pode ser comprado e vendido. Nas três últimas décadas, os mercados – e os valores de mercado – passaram a governar nossa vida como nunca. Não chegamos a essa situação por escolha deliberada. É quase como se a coisa estivesse se abatido sobre nós (SANDEL, 2012, p. 11).

O fato é que essa relação puramente econômica entre empregado e empregador pode açambarcar a essência do trabalho em si, solapando o enaltecimento do homem. Isto é, conduzindo o empregado exclusivamente a um meio de obtenção de lucros, uma ferramenta descartável, pois desconsidera o objetivo real da atividade laboral bem como o benefício mútuo dessa relação. Inevitavelmente, a discriminação genética viola a dignidade humana, a intimidade genética, o direito à igualdade de oportunidades. Isso gera um “conflito potencial entre os interesses individuais [empregador] e a sociedade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p. 176), pois é do interesse social que haja uma relação mediante a qual ambas as partes se beneficiem. Mas não é apenas isso. A Navigenics, empresa de genoma, buscando se precaver de quaisquer ações judiciaisfaz um alerta aos seus clientes – via termo de consentimento – de que

os dados podem não ser interpretáveis, completos ou exatos; que o significado clínico dos dados pode ser mal compreendido, levando a um tratamento desnecessário ou tardio, ou à discriminação, que os dados podem ser associados a doenças não tratáveis; e que você poderá descobrir informações de seu arquivo de dados da varredura do genoma completo que poderiam potencialmente causar perturbação psicológica ou emocional (DAVIES, 2011, p.96, grifamos).

Em outras palavras, a genética ainda caminha na seara probabilística, “chances percentuais e riscos relativos de doenças comuns que afligem todos nós e que incluem componentes genéticos e ambientais, sem que nenhum dos dois esteja bem definido” (op., cit., p.13). Isso transparece a incerteza de muita coisa em diagnóstico genético. O problema é que se não há uma paridade na relação empregatícia, de forma que muitos perdem e poucos se beneficiam, há grande chance de que haja o descarte da moral bem como “de princípios que [embora], não vinculados aos mercados, devem ser respeitados” (SANDEL, 2012, p.15). Ou seja, a humanidade parece caminhar para uma realidade na qual não será difícil somente conseguir um emprego, mas manter-se nele. “Desejada ou não, esta é a realidade atual e retrata uma forma de discriminação que tende a aumentar com o decorrer dos tempos e com os avanços biotecnológicos por vir” (OLIVEIRA, 2006, p. 103). Interessante que

os economistas muitas vezes partem do pressuposto de que os mercados não afetam nem comprometem os bens que regulam. Mas não é verdade. Os mercados deixam sua marca nas normas sociais. Muitas vezes, os incentivos de mercado corroem ou sobrepujam os incentivos que não obedecem à lógica do mercado (SANDEL, 2012, p. 65).

Mas sob quais formas esse tipo de discriminação poderá ocorrer? Uma delas será de forma tradicional, isto é, após uma entrevista de emprego é realizada uma série de exames para contratação, colhendo-se amostras do candidato. Disso, pode-se fazer uma análise do genoma utilizando o método Exoma[3], por exemplo, obtendo algumas predisposições em pouco tempo e a baixo custo. Outra forma poderá ocorrer indiretamente quando o candidato a uma vaga de emprego já tem alguém de sua árvore genealógica identificado com alguma doença ou predisposição sendo do conhecimento da empresa. Todavia, não se pode desconsiderar que o empregador possa colher uma amostra de forma fraudulenta, enviar a um laboratório e, se diagnosticada uma doença em curso ou predisposição, demitir o empregado ou simplesmente não contratá-lo sem que ele talvez nunca saiba disso. Além disso, é possível que normas venham conceder às empresas o direito de exigir que empregados e candidatos a uma vaga de emprego sejam obrigados a fornecer informações sobre seus dados genéticos. O empregador ainda poderá obrigar seus empregados a fornecerem tais informações, atropelando seu consentimento livre e informado, ainda que não haja normas nesse sentido, tendo em vista a subordinação entre empregado e empregador. Entretanto, o filme GATTACA poderá se materializar na hierarquia empregatícia.

Poder-se-á imaginar que cargos e salários serão tanto melhores quanto mais perfeita for a carga genética de cada ser humano, e que o sistema marginalizará todos os excluídos e a subcargos e subsalários, como única opção de vida. A dignidade humana terá sido relegada a outro plano, pois nem todos terão direito a mesma dignidade no viver em razão da desigualdade genética (OLIVEIRA, 2006, p.121).

Ficção científica? Talvez não, afinal “o mercado pode ser bom para escolher os papéis mais rentáveis, [mas] pode não ser tão bom para escolher as melhores éticas[4]” (NALINI, 2001, p.3). Poderá o princípio da autonomia impedir tamanha fulminação dos direitos fundamentais? Algo pacífico na literatura jurídica respeita ao fato de que o trabalho enobrece e enaltece o homem. Trabalhar é uma necessidade, seja visando à melhoria do status atual ou assegurar um futuro próspero para si ou família. Em face disso, o Texto Magno concedeu-lhe o título de direito social fundamental envolto em cláusula pétrea.

A Convenção nº. 111 da Organização Internacional do Trabalho leciona que “discriminação compreende qualquer distinção, exclusão ou preferência com base em motivos de raça, cor, sexo, religião, ascendência nacional ou origem social que tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou ocupação” (OIT, 2011, p.27). Pode-se considerar que tal conceito abrange quase todo tipo de discriminação, mas parece não incidir sobre a de origem genética, isso porque essa nova vertente discriminadora arvora sobre o direito à intimidade do texto das grafias gênicas, isto é, sobre o mais íntimo direito da personalidade que, consoante Pontes de Miranda (2000, p.31), “são todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações jurídicas”. No presente caso, pode não ter relação com nenhuma forma discriminatória expressa pela OIT. Todavia, entendemos que a OIT traz um conceito taxativo, isso é perigoso na ordem jurídica, pois permite ser contornada facilmente. Certamente, uma forma de corrigir tal falha, seria acrescer um termo como “e quaisquer outras formas de discriminação”. Isso ensejaria aquilo que se convencionou chamar de “interpretação progressiva” da norma, ou seja, o dispositivo se atualiza por si mesmo diante do surgimento de novas tecnologias ou avanços científicos, o que é bem salutar em legislações sobre genética, informática, telecomunicações e outros campos nos tempos atuais.

Na dimensão personalíssima, uma norma ou conceito terá mais sucesso se fornumerus apertus e não numerus clausus isso porque sempre existe “a possibilidade de se reconhecer um número ilimitado de direitos da personalidade” (HAMMERSCHMIDT, 2008, p. 78).

Portanto, a tutela deve conceder guarida aos direitos da personalidade, à igualdade de condições, à dignidade humana. Sendo esta o corolário maior de todo ordenamento jurídico que, não por acaso, “marca, antes, aquela intangibilidade que só pode ter o significado nas relações interpessoais de reconhecimento recíproco e no relacionamento igualitário entre as pessoas” (HABERMAS, 2010, p.47).

4. DISCRIMINAÇÃO GENÉTICA

A história traz a radiografia de um tema quase tão antigo quanto o próprio homem, isto é, a discriminação. Em “A República” de Platão há passagens que demonstram os traços de uma eugenia. Na cidade-estado Espartana, onde o indivíduo era uma propriedade do Estado, é pacífico o entendimento de que deficiências fenotípicas eram sentenciadas com a morte logo após as “boas vindas ao mundo”. Em dimensão paralela estão as sombras da eugenia escritas pela Alemanha nazista de Hitler[5], onde o cidadão era propriedade do Estado. Nos idos de 1916 os Estados Unidos levaram a sério a questão da eugenia e diversos estados instituíram leis eugênicas e milhares foram impedidos de se casar ou foram esterilizados, sem mencionar a discriminação no trabalho. Aliás, o modelo eugênico americano foi a inspiração de Hitler. Nessa mesma época, diversos Estados europeus instituíram leis eugênicas. Em suma, uma pessoa poderia ter o direito de viver, mas não o de casar ou ter filhos. O resultado disso é a forte resistência de países europeus aos avanços da biotecnologia[6] bem como os EUA ter a legislação antidiscriminação genética considerada modelo mundial (Lei do Ato de não Discriminação da Informação Genética), embora tenha sérias falhas, consoante apontamentos em tópico abaixo.

Assustadoramente, todo esse cenário teve escudo legal. Ainda, há que se mencionar o Apartheid na África no período de 1948 a 1990, bem como a vigência atual de uma norma eugênica no Estado chinês.

Atualmente, o tema em tela volta a assombrar a humanidade, todavia, sobre nova faceta, isto é, sobre o alicerce da ciência incrustada no que há de mais íntimo no ser humano, ou seja, seus genes. Anteriormente, mencionou-se que o Projeto Genoma Humano trouxe grandes esperanças de uma vida mais duradoura[7] e sem dor, prometendo inscrever perpetuamente as doenças nos livros de história. Uma promessa louvável, todavia problemas em diversas vertentes, conforme anteriormente salientado, germinam requisitando uma reflexão profunda sobre o caminho que devemos atualmente trilhar e o futuro que queremos nos ditames da genética.

Mas a ameaça imediata é a discriminação genética. Estamos só agora começando a identificar os ‘erros ortográficos’ do código genético associados a doenças, mas vão passar-se anos entre essa descoberta e uma baseada no gene. Nesse ínterim, pessoas diagnosticadas como portadoras do mal podem ser discriminadas por companhias de seguros ou empregadores (VENTER; COHEN, 2000).

Em outros termos, o conhecimento genético gera poder, some-se a isso o fato de que “a humanidade vive na era da informação, razão pela qual se entende que a informação genética a respeito de um indivíduo se constitui num precioso poder nas mãos de terceiros” (ECHTERHOFF, 2010, p.82).

O problema é que a discriminação significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferências que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou qualquer outro campo (PIOVESAN, 2010, p.243).

Isso significa dizer que um Estado Democrático de Direito sério tem a obrigação de combater e erradicar todas as formas negativas de discriminação existentes em sua sociedade. Além disso, tal problemática, em quaisquer de suas formas, não significa apenas desigualdade, mas um verdadeiro atentado constitucional ao qual o Estado não deve ser omisso.

O Estado brasileiro é signatário das Convenções Internacionais que buscam riscar de sua atualidade todas as formas discriminatórias, ou seja, o Brasil assumiu um compromisso diante dos demais Estados de que tais práticas sejam lidas apenas nos livros de história. Outrossim, o fato de serem metas a se concretizarem, abalizadas na Carta Suprema, não dá azo para que haja omissão ou até mesmo falta de políticas eficientes de combate às discriminações em todas as suas formas negativas. Ademais, “a eliminação e o combate à discriminação são medidas para que se garanta a todos o pleno exercício dos direitos civis e políticos, como também dos direitos sociais, econômicos e culturais” (op., cit., p.244).

No que tange à discriminação genética, não há que se falar em grupos socialmente vulneráveis que necessitam de ações afirmativas, pois não se trata de grupo que, ilustrativamente, em face de condição sexual, etnia etc., tenham sido penalizados ao longo da história e, atualmente, clamam por “estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão desses grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais” (ibidem). Isso porque se entende que cada pessoa tenha entre 15 a 20 genes silenciados que podem desencadear doenças dessa natureza atualmente incuráveis. Somem-se a isso as condições ambientais, o hábito de vida como alimentação etc. Que devem ser considerados e facilmente se concluirá que todo ser humano se sujeita a tal problemática. “Todos nós somos mutantes com falhas” (COLLINS, 2010, p.32). Porém, não se pode esquecer de que a estigmatização de pessoas em face de sua condição genética poderá dar origem a uma nova classe denominada de “saudáveis doentes”, isto é, que embora sadios sejam portadores de predisposições a determinadas doenças genéticas. Estamos tratando então, não de uma chamada “discriminação positiva” que visa promover uma igualdade material, mas de uma “discriminação negativa” a promover um tratamento desigual sem fundamento.

A questão metodológica permanece a de saber como um discurso bioético, cujos princípios estão em perpétua tensão, pode desempenhar o papel de conciliador social entre posições morais que, ainda que plurais, exigem uma coerência interna e uma compatibilidade com o ideal democrático (ATTLAN; BOTBOL-BAUM, 2009, p.89).

Trata-se de uma questão espinhosa para além de normas jurídicas, é preciso “realinhar o discurso legal com os notáveis imperativos progressos científicos, (…) reconhecer a multiplicidade de interesses em jogo, (…) promover a interação entre decisões políticas mais informadas” (ELTIS, 2007, p.284, traduzimos) e conscientizar a sociedade de que tal debate é de interesse de todos.

Em solo pátrio, qual a situação dessa problemática atualmente? Quanto à possibilidade de uso indevido das informações genéticas, OTLOWSKI (2003, p.3, traduzimos) explana que “preocupações sobre o uso dessas informações no setor de seguro brasileiro focam-se nos seguros de vida e algumas formas de seguro geral para as quais são realizadas avaliação de risco individual”. Ademais, “ainda há poucos relatos sobre o fenômeno da discriminação genética e, no Congresso Nacional, existe um projeto de lei [objeto do próximo tópico] que há anos é debatido entre os parlamentares” (GUEDES, 2010). Todavia, não significa que não existam casos de grande repercussão ou que a questão seja motivo de pouca preocupação. DINIZ, GUEDES (2007, p.503) descrevem dois casos de discriminação genética ocorridos nos anos de 2002 e 2004 com duas atletas da seleção brasileira de voleibol, face ao traço falciforme. Os médicos consideraram ou confundiram traço falciforme com anemia falciforme[8], esta é mais grave ao passo que aquela apenas pode afetar os descentes do portador não apresentando qualquer problema a quem tem apenas o traço falciforme.

Quem tem direito ao controle dos nossos dados genéticos? É justo que empregados sejam selecionados mediante testes de genética? É justo que empregadores paguem pelos problemas genéticos de seus empregados? Há exceção a essa questão? Há situações mediante as quais a discriminação genética é aceitável? Se A fornece dados genéticos ao empregador, qual a garantia de que tais dados não comprometerão seus filhos na busca de empregos futuros considerando que ele seja suscetível a uma doença genética? O consentimento do empregado para testes genéticos é suficiente para a sua realização?

Evidentemente, todas as arguições suscitadas não têm uma resposta incontroversa e certamente trazem mais dúvidas que soluções. Entretanto, devem ser enfrentadas.

Insta salientar que a presente problemática sempre irá levantar “questões éticas delicadas como, por exemplo, direito de proteção ao emprego versus direito de proteção à saúde; direito à informação versus direito à privacidade; direito individualversus direito da coletividade” (GATTÁS et. Al., 2002, p.166).

A quem hão de serem confiadas as informações genéticas? Conforme Parecer nº. 30/20/2 (2012, p.6) do Conselho Federal de Medicina, a privacidade de um indivíduo deve ser protegida, particularmente, em razão de condicionamentos ou influências de autoridades, de instituições como empregadores, superiores militares, seguradoras, escolas, penitenciárias, entidades religiosas, comerciais, órgãos governamentais e outros.

Isso esclarece a quem não deve ser confiado o sigilo genômico. Todavia, também não se sabe a quem se deve conceder a guarida desse patrimônio personalíssimo. Ao Estado? Nem tanto, inúmeros são os exemplos na seara internacional de “vazamento” de informações dessa ordem por parte de servidores do Estado, não sendo raras as ações judiciais de indenização contra esse ente. Caminha-se para a possibilidade de “hackers do DNA”?

Quanto a segunda e terceira indagações, se não é justo que empregadores paguem por doenças de ordem genética de seus empregados, também não é justo que estes sejam estigmatizados, percam ou não consigam emprego bem como paguem adicionalmente por conta da loteria genética. Isso se remete à difícil questão prática de se conciliarem interesses econômicos e valores humanos supremos que não devem ser desprezados. Todavia, não se pode esquecer de que se houver possibilidade de utilização de dados genéticos pelas seguradoras e plano de saúde inevitavelmente será desencadeado um “efeito cascata” com reflexos na seara trabalhista. BROWAEYS et. Al., (2000) citam Claude Henry do laboratórie d’Économétrie de l’École Polytechinique de Paris, segundo o qual os próprios planos de saúde estão em perigo. Especificar o risco não adianta, de fato, nem ao cliente, nem ao dono do plano de saúde, pois se chega a um tal aumento de tarifas (para riscos aumentados) que elas se tornam tão exorbitantes e os contratos não são assinados. É preciso excluir toda utilização de dados genéticos para assinar os contratos e, mesmo retroceder nas investigações atuais, por exemplo, às perguntas sobre antecedentes familiares.

Questão mais tormentosa reside em saber se há exceções à discriminação genética nas relações de trabalho, isto é, se há possibilidade de que isso venha ocorrer regulamentado por lei. O fato é que o Texto Constitucional não traz nenhum direito absoluto, esse o entendimento doutrinário majoritário. Nesse sentido, alertam LÉVESQUE, AVARD (2005, p. 83, traduzimos) que “advogados têm dito que nenhum direito é absoluto, ou seja, que nenhum direito tem um escopo que ignora outros direitos existentes”. A literatura científica é imensa nesse sentido, ratificando diversas situações mediante as quais há possibilidade de discriminação via análise genética nas relações de trabalho. ELTIS (2007, p.286, traduzimos) expõe que “o monitoramento genético de efeitos biológicos de substâncias tóxicas no ambiente de trabalho é permitido se o empregado tiver fornecido o consentimento informado, por escrito, e os resultados forem agregados e não se divulgar a identidade de empregados individuais”. NALINI (2001, p. 3) admite que “toda assistência genética, incluindo o rastreamento, aconselhamento e testagem, deve ser voluntária. A exceção é o rastreamento de recém-nascidos para beneficiá-los com tratamento precoce”. OTLOWSKI (2003, p.769, traduzimos) sintetiza o exposto pelo relatório da Comissão de Genética Humana da Austrália (HGCA):

os empregadores devem ser proibidos de buscar ou utilizar informação genética de empregados ou candidatos para emprego, exceto em circunstâncias muito limitadas e cuidadosamente especificadas. Estes incluem circunstâncias onde tais informações são razoavelmente necessárias para determinar a capacidade de uma pessoa realizar o trabalho ou onde pode ser justificada por motivos de segurança e saúde ocupacionais.

GATTÁS et. Al., (2002, p.165) acrescem outros exemplos como “os portadores do gene para doenças de Huntington [serem impedidos] de admissão como pilotos de avião ou maquinistas de trem, situações que poderiam colocar em risco a vida de muitas outras pessoas”. Nessa mesma dimensão: (LÉVESQUE, AVARD 2005), (RAWBONE, 1999) dentre outros.

Outro questionamento polêmico reside em saber se o consentimento expresso do empregado seria suficiente para realização de um teste genético. Em solo nacional, a maioria da literatura científica se filia a esse entendimento. Todavia, concordamos com Demócrito Filho citado por DIAS, GARDINI (2006), segundo o qual mesmo que o empregado voluntariamente participe de programas de monitoramento genético, a sua situação de subordinação diante do patrão pode influenciar em sua decisão. Ele pode consentir por medo de perder o emprego, ou ainda por receio de perder benefícios trabalhistas.

Demócrito ainda enfatiza que um programa de coleta de informações genéticas no ambiente de trabalho não apenas deve ter o consentimento informado do empregado, mas a participação efetiva de sindicatos e órgãos do governo, para cercar os trabalhadores de todas as garantias legais e jurídicas quanto ao uso dessas informações (ibidem).

Finalmente, mediante o exposto até aqui, nos filiamos à corrente segundo a qual a informação genética deve ter tutela diferenciada das demais, tendo em vista que tais informações expõem todos os membros da árvore genealógica da pessoa analisada, isto é, “o mais forte preditor de risco é a história familiar” (COLLINS, MCKKUSICK, 2001, p. 540). O fato é que “esse tipo de informação requer uma proteção pelo sistema jurídico diversa de qualquer outro tipo de proteção já existente, que deve ser extremamente rigorosa” (DIAS, GARDINI, 2006). Afinal de contas “ao mesmo tempo em que a nova genética aproxima-se de valores humanos, ela também se define como uma disciplina de saúde pública” (DINIZ, GUEDES, 2003, p.1767).

5. ATUAL SITUAÇÃO NORMATIVA BRASILEIRA

Inicialmente, salienta-se que o Brasil não possui norma específica referente ao tema em tela[9]. Isso conduzirá o magistrado, no caso concreto, a buscar solução conforme o Texto Maior, isto é, iniciar sua fundamentação nos princípios constitucionais e posteriormente partir para o Diploma Civil de 2002.

Há quem afirme que a discriminação genética não irá ocorrer em solo brasileiro, pelo menos não nas relações de trabalho. Ocorre que isso não é verdade. Há pouco tempo o Ministério Público do Trabalho travou uma batalha contra as “listas negras” formuladas por empregadores utilizando “dados disponíveis nos sites dos Tribunais do Trabalho para elaborar uma lista negra de empregados que apresentavam mais reclamações trabalhistas” (DIAS, GARDINI, 2006). Isso porque os empregados apenas exigiam seus direitos. Imagine se puderem utilizar informações mais poderosas como as de ordem genética.

Outro caso interessante, que embora não tenha relação direta com o tema, mas trilha por caminhos similares, ocorreu em um concurso público para escrivão da Polícia Federal. O candidato precisou de uma antecipação de tutela para prosseguir no concurso, pois foi desclassificado do certame após apresentar índice glicêmico de 120 e não dentro dos padrões de 70 a 110. A Desembargadora Federal Selena Maria de Almeida decidiu que “não é justificável impedir a contratação de candidato saudável aprovado em concurso público em razão da possibilidade de em algum tempo vir a desenvolver patologia crônica, (…) eis que condicionado a evento incerto e sem qualquer data determinada” (Processo nº. 0015523-62.2006.401.3400/DF)[10]. Igualmente, ainda há que se mencionar o parecer CFM nº. 19/94 bem como a resolução CFM nº. 1931/09.

Na dimensão internacional, mencionam-se a Declaração Ibero-Latino-Americana sobre Ética e Genética, Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos, Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos e a Declaração Universal sobre os Direitos do Homem. Evidentemente, estes são diplomas norteadores que visam dar aos Estados signatários uma trilha sobre a qual devem caminhar suas edições legislativas. Por tais motivos, FUKUYAMA (2003) e VENTER, COHEN (2000) defendem a criação de uma norma universal para manter os avanços e aplicação do conhecimento genético nos trilhos da ética e da moral.

Acertadamente, ELTIS (2007, p. 288, traduzimos) acresce que “frequentemente, responsáveis políticos sabem muito pouco sobre ciência para fazer uma regulamentação eficaz; o público sabe menos ainda”. Indo além, SURBONE (2004, p.62, traduzimos) leciona que “definir a responsabilidade genética e em que medida ela deve atingir, requer um bom equilíbrio entre ciência e moralidade. A tarefa de encontrar este equilíbrio envolve toda a sociedade e não pode ser deixado apenas à elite política e cientistas”, afinal de contas, “os princípios universais de uma ordem jurídica igualitária apenas admitem aquelas instâncias decisórias que são compatíveis com o respeito mútuo de todo e qualquer cidadão” (HABERMAS, 2001, p.214).

Seja como for, a saúde do trabalhador não pode ser delegada ao segundo plano, de forma que devemos buscar uma saída alicerçada nos mantos da ética, moral e legalidade sem fulminar o princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade de oportunidades.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo Mathieu Javaux (2011, traduzimos), “Pamela Finks seria a primeira vítima de discriminação genética nos Estados Unidos a fazer uma reclamação [por ter sido demitida do emprego por ser portadora do gene BRC1] desde a promulgação da lei” [GINA em 2008]. Os Estados Unidos já foram um modelo de discriminação genética, consoante anteriormente explanado, atualmente, detém a legislação mais avançada do mundo no combate a essa problemática. Todavia, a GINA tem uma grave falha: não se aplica a empregadores com menos de 15 empregados, não se estende aos militares dos EUA. Também não se aplica ao seguro de saúde por meio do Sistema de Saúde militar TRICARE, Serviço de Saúde Indígena, Administração de Saúde de Veteranos ou ao Programa de Saúde de Benefícios dos Funcionários Federais. Além disso, tanto a GINA quanto as leis complementares não oferecem proteção adicional contra a discriminação genética[11].

No Brasil, o Código Civil e o Texto Supremo são os instrumentos mais eficientes no combate às práticas abusivas aos direitos da personalidade no tocante à discriminação genética. A Carta Constitucional, por colacionar princípios e elencar os remédios legais irradiadores sobre os direitos personalíssimos. Quanto ao Diploma Civil, nos artigos 186 e 927, assevera que todo aquele que comete dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Contudo, só há indenização se houver dano que nada mais é que toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição) do que resulta o direito a uma reparação em pecúnia sempre que decorrente da conduta (comissiva ou omissiva) de outrem (STOCO, 2007, p.128).

Certamente, por isso, Lima Neto (2008, p. 106) entende ser desnecessário, portanto, que uma norma infraconstitucional venha expressamente proibir a segregação por motivos genéticos, pois os valores que fundamentam o sistema jurídico de nosso país são mais que suficientes para tornar legítima a conclusão de que essa prática fere a pessoa humana e sua dignidade, uma vez que essa prática discriminatória reduz o ser humano a uma mera coisa, a uma marionete das forças naturais, a um simples resultado de sua carga genética.

Na esteira da Magna Carta, podem ser citados os seguintes dispositivos: artigo 1º, incisos III e IV; artigo 3º, incisos I e IV; artigo 5º, incisos II, X, XXXV, XLI, § 1º, § 2º; artigo 7º, incisos I, XXII, artigo 60, § 4º, inciso IV. Quanto ao Código Civil, incidem os dispositivos de número 12, 186, 187, 422, 927, 944, Súmula 37 STJ, Lei nº. 8.974/95 – artigo 2º. § 2º; artigo 10, incisos I e V; artigo 12, inciso VIII, Enunciados de nº. 24, 25, 26 e 27 da I Jornada de Direito Civil, Enunciados de nº 168 e 170 da III Jornada de Direito Civil, Enunciados de nº 361, 362 e 363 da IV Jornada de Direito Civil, Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil, irradiadores da responsabilidade civil, boa fé e lisura contratual. Todavia, ainda poderá haver responsabilidade penal do médico, se deste partir a informação sem os ditames legais, consoante artigo 154 doCP. Outrossim, o Código de Ética Médica assinala com os artigos 11; 102; 103; 105 e 117. Tem-se ainda os seguintes pareceres: Parecer CRM Nº 1.383/91 – CFM (10/6); Parecer CFM Nº 19/94; Parecer CRM Nº 37.464/96.

Antes de uma análise detalhada do presente tópico, insta mencionar os momentos mediante os quais se solicitam exames médicos ao trabalhador, aliás, é imposição legal (artigo 168 da Carta Trabalhista e Lei nº 6.514/1977), a saber: antes da admissão (admissional), periódicos, complementares, de retorno ao trabalho, mudança de função e demissional. Em entrevista[12] concedida a Dráuzio Varella, Mayana Zatz expos que o

DNA está em todo lugar, na xícara de café, no fio de cabelo que cai e qualquer um pode valer-se desses elementos para estudar os genes que predispõem a doenças que possam representar alto custo para as seguradoras, por exemplo, ou interessar a alguém que faça mau uso da informação.

Segundo o Departamento Nacional de Saúde dos Estados Unidos[13], a discriminação genética ocorre quando as pessoas são tratadas de forma diferente por sua empresa empregadora ou seguradora, porque elas têm uma mutação genética que provoca ou aumenta o risco de uma doença hereditária. Pessoas que se submetem a testes genéticos podem estar em risco de discriminação genética.

Some-se a isso o fato de que a relação empregado versus empregador é caracterizada por diversos princípios visando a tutela do empregado, a saber: proteção, norma mais favorável, imperatividade das normas trabalhistas, indisponibilidade dos direitos trabalhistas, condição mais benéfica, inalterabilidade contratual lesiva, intangibilidade contratual objetiva, intangibilidade salarial, primazia da realidade sobre a forma, continuidade da relação de emprego, in dúbio pro operário, maior rendimento” (DELGADO, 2011, passim).

Sem mencionar a subordinação diante do empregador conforme lecionado no artigo 3º da Carta Trabalhista. Ou seja, o empregador tem pleno controle da atividade laboral. Todavia, nada disso é suficiente para tutelar o empregado de forma plena, especialmente, sua informação genética[14]. Isso nos leva a “por em andamento uma discussão politicamente eficaz que consiga por em relação, de um modo racionalmente vinculante, o potencial social do saber e poder técnicos com o nosso saber e querer práticos” (HABERMAS, 1994, p.105).

Se a situação normativa atual referente ao tema em tela permanecer estacionada, não há dúvidas de que haverá acentuado ativismo judicial acarretando uma verdadeira Judicialização da vida, afinal parece-se que há cada vez mais inversão da prioridade entre as diferentes ordens normativas e seu papel de estabilização social, fazendo com o Direito, que deveria ser a ultima ratio, tenha se tornado a prima ratio na resolução de conflitos. Ou seja, ante a falência dos sistemas normativos gerais, resta a violência do Direito – ou, ao menos, sua ameaça de potencial sanção – como último recurso para resolver controvérsias humanas (MARRAFON, 2014).

Além disso, a lacuna é imensa e o Judiciário será invocado a decidir temas sobre essas questões tormentosas e para as quais não há uma resposta definitiva. Mauro Cappelletti (1999, p. 41), em cristalina lição, demonstra isso ao expor que os direitos sociais pedem para sua execução a intervenção ativa do Estado, frequentemente prolongada no tempo. (…) os direitos sociais – como o direito à assistência médica e social, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente atribuídos ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do Estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles legitimadas.

As normas nacionais em vigência tutelam plenamente as questões suscitadas? Segundo Lima Neto a resposta é afirmativa, todavia, entendemos que deveria haver responsabilidade penal, tanto das empresas empregadoras quanto das seguradoras e planos de saúde. Isso porque o direito à intimidade genética, cujo respaldo concentra-se na dignidade da pessoa humana (artigo , inciso IIICF/88), pertence aos direitos da personalidade e para estes o legislador não se contentou com a responsabilidade apenas na seara civil, caso dos crimes contra a honra. Obviamente, os danos decorrentes da informação genética podem ser muito mais devastadores que qualquer um dos delitos contra a honra, motivo pelo qual entendemos que a tutela não é plena. Além disso, nesse sentido deságua nossa crítica ao Projeto de Lei nº. 4.610/98, pois o mesmo peca na proporcionalidade da pena para os crimes decorrentes da indevida violação da informação genética comparativamente àqueles contra a honra. Aliás, algo comum no Código Penal vigente, ou seja, a falta de técnica e proporcionalidade nas reprimendas e redação dos tipos penais.

Adentrando à seara civil, entendemos que quaisquer dos exames obrigatórios, anteriormente citados, que avancem às suas finalidades específicas, são passíveis de indenização, pois o empregado tem o direito de saber o destino e finalidade de qualquer exame que lhe seja solicitado conforme o princípio do consentimento livre e esclarecido. Quanto aos exames genéticos, sua exigência para fins de contratação, bem como demissão ou ainda não contratar ou demitir empregado pelo conhecimento de que o mesmo está predisposto a determinada doença, é cristalina a responsabilidade civil e o dever de indenizar. Pouco importa o meio pelo qual o empregador obteve essa informação. Isso se justifica, pois fere a dignidade da pessoa humana (artigo , inciso IIICF/88), fulmina os fins e valores sociais do trabalho (artigo 1º, inciso IV; artigo 7º, inciso I, CF/88), além de discriminar o empregado (artigo, inciso IVCF/88), bem como estilhaçar um direito personalíssimo (artigo 5º. Inciso XXXV). Além disso, há que se mencionar que pode haver imposição do empregador para a realização desses exames, o que arvora contra o artigo , incisos II e XLI,CF/88, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.

Além disso, um empregado poderia ter sua intimidade genética revelada em qualquer exame de rotina. O que impediria o empregador de utilizar uma amostra colhida para verificação de glicemia, por exemplo, para fins escusos? Todos esses casos violam a intimidade genética do empregado (artigo , inciso XCF/88, combinado com os demais dispositivos constitucionais mencionados).

Uma forma mais séria mediante a qual isso poderá se manifestar será nas vias de meios fraudulentos, isto é, obtenção de amostras genéticas conforme anteriormente citado por Mayana Zatz. Isso é plenamente possível, pois os custos desses exames tendem a ser cada vez menores face ao avanço tecnológico. Ainda poderá se manifestar indiretamente mediante membros da árvore genealógica, germinando uma nova espécie de “lista negra” mais difícil de ser combatida. Todos os casos supramencionados estariam ferindo o direito que uma pessoa teria de não saber, o direito de permanecer ignorante em relação a essa condição, contido no seu direito à intimidade, conforme previsto no artigo 10, item 2, do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e da dignidade do Ser Humano em Relação à aplicação da Biologia e da Medicina (…) do conselho da Europa, e de acordo com o que reza o artigo 5º, letra c, da Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos do Homem (LIMA NETO, 2008, p. 120).

Ademais, ferem, ainda, as demais Convenções supramencionadas, entre elas, a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, como frutos dos artigos 3º (respeito à dignidade da pessoa humana e liberdades fundamentais), 6º (consentimento), 9º (privacidade e confidencialidade), 10 (igualdade, justiça e equidade), 11 (não discriminação e não estigmatização), 28 (Exclusão dos atos contrários aos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à dignidade humana).

Na seara do Direito Civil, é cristalina a configuração de danos passíveis de amparo nos dispositivos do supramencionado Diploma. Senão vejamos: o artigo 12 trata da lesão ou ameaça a direitos personalíssimos, concedendo ao empregado o direito de exigir a reparação de perdas e danos, inclusive fazer cessar ameaça a direitos da personalidade (caso da imposição de exames genéticos pelo empregador). Ora, se houver imposição de exames genéticos, seja na contratação ou de rotina, fraude, não contratação por informação obtida de terceiro (discriminação com base em membro da árvore genealógica), é evidente que houve violação da intimidade genética da pessoa, salvo no último caso onde há discriminação sem violar diretamente as informações do “livro gênico”. Em todos os casos, há violação de direito por ação (artigo 186 e 187CC/2002), seja ferindo a boa-fé ou excedendo aos limites impostos quanto à finalidade específica, situações nas quais haverá o dever de reparar o dano consoante reforçado pelo artigo 927 e quantum balizado no dispositivo 944, ambos do Diploma supramencionado. Aliás, danos moral e material, conforme estabelecido pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, cabe a menção de que tais exames geram o descumprimento do contrato, gerando dano moral, pois viola direito fundamental, consoante “Enunciado 411 da V Jornada de Direito Civil”, portanto, reforça o dever de indenizar. Os demais dispositivos supratranscritos incidem na conduta do médico que no exercício profissional revela informação que deve ser mantida em sigilo, inclusive, passível de responsabilidade penal combinada com reparação na dimensão civil, além da responsabilidade administrativa ilustrada no Código de Ética Médica.

Pelo discorrido anteriormente, vale ressalvar que a boa-fé objetiva atua como fundamento normativo, e não propriamente fático, desses deveres. Por óbvio não poderíamos, nessa linha de intelecção, pretender esgotar todos esses deveres, uma vez que sua enumeração não é exaustiva. Apenas a título de ilustração, citem-se os deveres mais conhecidos: a) lealdade e confiança recíprocas, b) assistência; c) informação; d) sigilo ou confidencialidade. Todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa fé objetiva. São, em verdade, “deveres invisíveis”, ainda que juridicamente existentes (TST- RR 16863720105180006 1686-37.2010.5.18.0006).

Tal princípio é o norte maior do Código Civil vigente, tornando o Diploma supramencionado um verdadeiro “manual de regras de etiquetas”, regras estas esculpidas pelo princípio supra para a boa mantença das relações pré-contratual, contratual e pós-contratual. Isso significa dizer que o Estado não deve assegurar somente o cumprimento da livre manifestação da vontade das partes, mas também regrar o comportamento dos negociantes pelo princípio da boa fé objetiva, impondo aos contratantes o dever de honestidade, informação, lealdade e confiança, visando com isso à manutenção do equilíbrio contratual (TST – RR 16863720105180006 1686-37.2010.5.18.0006).

Não por acaso tal princípio foi previsto no Código Civil atual 27 vezes e sobre o mesmo dissertou Miguel Reale: a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica, desde a interpretação dos mandamentos legais e das cláusulas contratuais até as suas últimas conseqüências. Daí a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua nonda realização da justiça ao longo da aplicação dos dispositivos emanados das fontes do direito, legislativa, consuetudinária, jurisdicional e negocial (REALE, 2009).

Isso significa dizer que tal princípio ostenta o caráter de honestidade, transparência, isto é, “boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal” (REALE, 2009). Nesse sentido, é a inteligência do Artigo 422CC/2002: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (ipsis litteris). Tal princípio ostenta extrema importância ao ponto de que o Enunciado número 363 da IV Jornada de Direito Civil assevera que “os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.

Em síntese, será esse direito que vai permitir ao homem moderno desenvolver plenamente a sua personalidade com o mínimo de ingerências em sua vida privada, trata-se, portanto, de um direito essencial à própria dignidade humana, reconhecida a sua importância no campo do direito privado, não somente do ponto de vista individual, mas, também, social e político (CAHALI, 2011, p. 522-523).

Sem o resguardo desse imperativo, não se podem desenvolver, plenamente, todas as potencialidades humanas sob o alicerce máximo da dignidade humana.

Ademais, a doutrina tradicional, com raras exceções, não trata do tema em profundidade, certamente, por não haver precedentes jurisprudenciais. Entretanto, não se pode esquecer de que a discriminação genética não é mera cogitação, trata-se, contrário sensu, de um problema que se desponta no horizonte, motivo pelo qual não deve ser ignorada. Ou seja, “a necessidade de intervenção do legislador deve provir de várias premissas imprescindíveis ao regular matérias relacionadas com as ciências da vida e, por conseguinte, com a genética humana: consenso, gradualidade e provisoriedade” (CASABONA, 2002, p. 31-32).

Certamente, todas as relações humanas devem ser amparadas na honestidade, probidade, agir transparente e zeloso, seja antes, durante e após as relações contratuais, isto é, respeito recíproco. Não por acaso Hans Jonas (2006, p.61) assevera que, em matéria de manipulação genética, “exigência se impõe em grau ainda mais alto com respeito ao último objeto de uma tecnologia aplicada ao homem – o controle genético dos homens futuros”.

7. CONCLUSÃO

Muito do que se explanou, neste breve trabalho, outrora foi adjetivado de ficção científica ou fruto imaginário de visionários delirantes. Todavia, os avanços biotecnológicos do século XXI, especialmente os decorrentes da singularidade da informação genética, trazem a lume consequências cujas dimensões podem ser devastadoras, se não houver respaldo legal e resposta insigne do Judiciário.

Obviamente, todo progresso tecnológico que beneficie a humanidade há de ser incentivado, porém, este não pode ficar inerme aos interesses puramente econômicos advindos do Projeto Genoma Humano. É preciso que tais avanços se deem sob os mantos da ética, moralidade e legalidade, sob a supervisão da dignidade da pessoa humana. Evidentemente, a Genética será a medicina do século XXI, seja pela possibilidade de cura quanto pelo poder de predizer o futuro de cada indivíduo. Entretanto, interesses econômicos, em diversos seguimentos, vêm à tona colidindo com direitos supremos do homem a exemplo da intimidade dos dados genéticos bem como de não sofrer discriminação genética, ferindo a dignidade da pessoa humana.

Nosso arcabouço jurídico carece de normas específicas sobre a problemática discorrida, todavia, uma vez instituídas, serão suficientes? Como conciliar valores humanos e interesses econômicos? Será possível valorar os impactos decorrentes da discriminação genética? Nossos tribunais e magistrados estão preparados para decidir questões de tantas implicações?

Como se nota, há mais perguntas que respostas, porém o tema deve ser enfrentado, visando justa solução, cujo interesse é de toda a coletividade. Ademais, a responsabilidade pela fiscalização quanto ao uso e controle dessas informações, consoante salientado anteriormente, não é somente da comunidade científica, mas dos governos e inclusive da sociedade em geral.

Não se pode esquecer de que será mais sábio agir nos termos de Prometeu e não imprudentemente como Epimeteu, pois pode não haver tempo de buscar o fogo dos deuses.

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[1] Insta salientar que consoante a pesquisa Pew Research Center somente 0,84% de todos os cientistas que estudam a vida na Terra admitem o criacionismo. Nos EUA 97% dos cientistas admitem a ancestralidade comum, incluindo o homem, apenas 2% são criacionistas e 8% defendem o Design Inteligente. Portanto, a Teoria Darwinista é aceita de forma esmagadora. Para mais detalhes:http://evolucionismo.org/profiles/blogs/cientistas-criacionistas

[2] “Apesar do enorme avanço na capacidade de diagnosticar quem tem uma das 10 mil doenças genéticas raras, ou tem predisposição a ter filhos com estas raras doenças, (…) não sabemos quais e quantos genes fazem parte do componente genético de doenças como hipertensão arterial, diabetes, obesidade, câncer, depressão, esquizofrenia, entre outras. Não sabemos ao certo nem o quanto estas doenças são influenciadas pela genética e quanto por fatores ambientais” (RASKIN, 2012).

[3] Uma equipe liderada por pesquisadores do Instituto MUHC e Universidade de McGill, no Canadá, demonstrou ser possível identificar qualquer doença genética em tempo recorde por um poderoso e confiável método de sequenciamento do exoma, uma pequena parte do genoma (menos de 2%). Disponível em:http://blogs.estadao.com.br/ciencia-diaria/tecnica-de-sequenciamento-revoluciona-triagemetratamento-de-doencas-geneticas/ Acesso em 10.11.2011.

[4] É preciso ressaltar que as grandes “corporações, ainda que privadas, alcançam uma posição de dominação, sobretudo por meio de concentração financeira, que lhes confere tal poder de decisão nas suas relações com os indivíduos que qualquer relação jurídica entre ambos, a despeito de se fundar aparentemente na autonomia da vontade, é, na verdade uma relação de dominação que ameaça tanto, quanto a atividade estatal, os direitos fundamentais dos particulares” (SILVA, 2011, p.52-53). A confirmação dessa assertiva vem dos longos anos de embate entre empresas privadas e o Congresso Norte Americano para a aprovação da GINA (Lei de não discriminação da informação genética).

[5] MARMELSTEIN (2009, p.3) inicia sua excelente obra “Curso de Direitos Fundamentais” citando uma passagem da obra Mein Kampf de Adolf Hitler onde este expressamente diz: “Os direitos do homem estão acima dos direitos do Estado”. Nada mais correto em sua essência, o problema é que seu autor destrói esse conceito em seguida. Disso, vale a ressalva de que legislação sem ter o homem como um fim e jamais como um meio onde se busca prover interesses pessoais ou interpretações distorcidas é extremamente perigosa. Ainda há que se mencionar o AI5 que neste solo vigeu no apogeu da ditadura militar.

[6] “Biotecnologia tem diversas definições, nesta explanação, adotamos o entendimento da Federação Européia de Biotecnologia, a saber: ‘a reunião das diversas ciências naturais e a engenharia para obtenção de organismos, células ou partes de células similares moleculares para produtos e serviços’” (GRISOLIA, IN: CASADONA, 2002, p. 16)

[7] “Os avanços positivos podem ter consequências negativas em algum lugar. A população mundial é de seis bilhões [hoje, são sete]. Se pouparmos da morte outros milhões e seus filhos por meio da genomia, como o planeta vai agüentar?” (VENTER, COHEN, 2000). Ver ainda reflexos no sistema previdenciário consoante declaração do Primeiro Ministro japonês disponível em: http://oglobo.globo.com/mundo/ministro-japones-de-72-anos-diz-que-idosos-devem-se-apressar-morrer-7365724 Acesso em 10.01. 2013.

[8] Para mais detalhes sobre essa confusão e do grande problema em solo pátrio referente ao tema, remetemos o leitor à indispensável dissertação de Cristiano Guedes de Souza intitulada “O campo da anemia falciforme e a informação genética: um estudo sobre o aconselhamento genético”.

[9] Há um Projeto de Lei nº. 4.610/98, iniciado com o Projeto de Lei nº. 149/97, criminalizando todo tipo de discriminação decorrente da informação genética “engavetado” no Congresso Nacional desde 1998. A maior falha do Projeto é a pena irrisória cuja sentença máxima é de até um ano de detenção e multa. Se considerarmos as consequências da informação genética, podemos dizer que se trata de um verdadeiro “prêmio” para tal prática criminosa. Aliás, os crimes contra a honra, que também atingem direitos personalíssimos, são punidos com penas muito maiores. Uma verdadeira ausência de proporcionalidade. Ainda, não se pode esquecer o Projeto de Lei nº. 2.705/11 cujo objetivo será incluir um chip na carteira para melhor identificar as pessoas. Em âmbito estadual, a Lei nº. 4141/03 que regulamenta os § 5º e § 7º da Constituição do estado do Rio de Janeiro é a mais avançada. Finalmente, o Brasil editou segundo o site Consultor Jurídico, nos últimos 24 anos, 4,6 milhões de normas, sendo que 600.912 normas estão em vigor. Todavia, nenhuma que vise responsabilizar as práticas de discriminação genética em quaisquer de suas formas foram mencionadas.

[10] CANDIDATO não pode ser eliminado de concurso por possibilidade de apresentar doença no futuro. Disponível em http://www.trf1.jus.br. Acesso 09.08.2012. Isso reflete que, em solo pátrio, o próprio Estado Brasileiro poderá ser um grande violador dos direitos fundamentais na dimensão gênica.

[11] Disponível em: http://www.genome.gov/10002077#al-1 Acesso em 20.06.2011, traduzimos.

[12] Disponível em http:/drauziovarella. Com. Br/wiki-saúde/projeto-genoma Acesso em 10.12. 2012.

[13] Disponível em http://ghr.nlm.nih.gov/handbook/testing/discrimination Acesso em 10.05. 2010, traduzimos.

[14] Os cientistas demonstraram que simples erros herdados de nossos genes são responsáveis por um número estimado de 3000 a 4000 doenças, incluindo a doença de Huntington, fibrose cística, neurofibromatose e Distrofia muscular de Duchenne. A maioria das doenças (…) não resultam unicamente da predisposição genética, mas a partir da interação de genes com fatores ambientais, incluindo a ocupação, dieta e estilo de vida. Consequentemente, testes genéticos por si sós não podem prever com certeza se uma pessoa com erro de genética particular de fato desenvolverá uma doença. Disponível em http://www.genome.gov/10001732, traduzimos, acesso em 10.05.2011.

Eduardo Luiz Santos Cabette

Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na Pós-graduação da Unisal.

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