Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo: salário mínimo x piso salarial estabelecido em norma coletiva.
Base de cálculo do adicional de insalubridade: salário mínimo x piso salarial estabelecido em norma coletiva
Ausente norma coletiva determinando expressamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, não é possível calcular o referido adicional sobre o piso salarial da categoria estabelecido em convenção coletiva de trabalho.
COMENTÁRIOS
Adicional de Insalubridade – Aspectos Gerais
Finalidade
Em determinadas ocasiões o trabalho é prestado em condições desvantajosas ao empregado. Em face disso, a legislação procura “recompensar” ou “retribuir” o trabalhador pelo serviço desempenhado nessas condições.
Segundo José Martins Catharino (1994, p. 278) essas desvantagens podem ser compensadas de dois modos: a) redução do horário de trabalho, aumentando-se, indiretamente o salário; b) imposição do pagamento de uma compensação ao trabalhador mais sujeito a risco.
Em relação ao trabalho noturno, por exemplo, a ordem jurídica nacional adota, conjuntamente, as duas maneiras, já que há uma redução do horário de trabalho (hora ficta) aliada a um adicional salarial (adicional noturno).
Por outro lado, em relação ao adicional de insalubridade, a legislação prevê apenas um acréscimo salarial (item b acima), relegando a plano secundário o aspecto fisiológico da insalubridade (CATHARINO, 1994, p. 278).
Conceito
Pode-se conceituar o adicional de insalubridade como a parcela de natureza salarial e, portanto, contraprestativa, paga em razão de trabalho prestado em condições insalubres, assim entendidas aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Natureza Jurídica
Trata-se de salário condição.
É, pois, salário, já que se trata de parcela contraprestativa, ou seja, paga-se um plus em virtude do desconforto ou desgaste vivenciado, não tendo natureza indenizatória, conforme entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência (DELGADO, 2014, p. 789).
Ao termo salário acrescenta-se o designativo “condição” porque existe uma situação específica que dá ensejo ao seu recebimento. Quando a condição se verifica, existe o fato gerador do pagamento do salário. Cessada a situação fática – a condição – que dava ensejo ao recebimento do salário, cessa também o pagamento.
Desse modo, a percepção do adicional de insalubridade depende da exposição do empregado a agentes nocivos à sua saúde acima dos limites de tolerância fixados pelo órgão competente. Eliminado o agente insalubre, o empregado não mais faz jus ao respectivo adicional, uma vez que este possui natureza de salário-condição. Dessa forma, a reiteração em seu pagamento constitui liberalidade do empregador.
Sobreleva esclarecer que é necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo MTE, não bastando a constatação por laudo pericial, nos exatos termos do item I, da Súmula 448 do TST, verbis:
Súmula 448 do TST. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Igualmente, se houver reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade administrativa competente, esse fato irá repercutir na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa ao direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. É o que dispõe a Súmula 248 do TST:
Súmula 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO.
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
Classificação dos graus de insalubridade
O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (art. 192 da CLT).
Base de Cálculo ou de Incidência do adicional de insalubridade
Em um breve histórico das recentes decisões sobre o tema, Marco Túlio Viana (2014, p. 116-117) bem resume a situação:
A CLT diz ainda que o adicional de insalubridade […] deve ser pago à base de 10, 20 ou 40% sobre o “salário mínimo”. Era o que repetia a Súmula nº 228 do TST, completada pela de nº 17 (que ressalvava a hipótese do salário profissional).
No entanto, ao interpretar, recentemente o art. 7º, inc. IV, da Constituição, o STF concluiu: “Súmula Vinculante nº 4 do STF. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Em face disso, o TST revogou a Súmula nº 17 e alterou nos seguintes termos a redação da Súmula nº 228: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Todavia, a Confederação Nacional das Indústrias – CNI – interpôs reclamação perante o STF com pedido de liminar contra o ato do TST que alterou a redação da Súmula nº 228. De acordo com as alegações da CNI, a nova redação estaria violando a Súmula Vinculante nº 4, que também impede a substituição da base de cálculo por meio de decisão judicial.
A liminar foi concedida pelo Ministro Gilmar Mendes em 15.7.2008, suspendendo a aplicação do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Em razão disso, a dúvida continuou: qual seria então a base de cálculo?
Atualmente a jurisprudência do TST se inclina pelo salário mínimo, até que sobrevenha lei ou convenção coletiva em sentido contrário.
Portanto, conforme a jurisprudência consolidada no STF, antes ou depois da edição da Súmula Vinculante nº 4, o salário mínimo continua a ser a base de cálculo do adicional de insalubridade (art. 192 da CLT), até que nova base seja determinada mediante lei ou norma coletiva específica.
Esse também é também, como se viu, o posicionamento mais recente do TST, que se inclina pelo salário mínimo, até que sobrevenha lei ou convenção coletiva em sentido contrário (VIANA, 2014, p. 117).
Em resumo, a base de cálculo para o adicional de insalubridade atualmente é o SALÁRIO MÍNIMO, ATÉ QUE SOBRENHA LEI OU CONVENÇÃO COLETIVA EM SENTIDO CONTRÁRIO.
O caso concreto
Na situação em julgamento havia convenção coletiva de trabalho estabelecendo piso salarial. No entanto, essa mesma convenção que estabelecia um piso salarial era omissão em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade.
Pergunta-se: nesse caso, qual base de cálculo adotar? O salário mínimo ou o piso salarial estabelecido na convenção coletiva de trabalho?
O TST entendeu que é impossível a aplicação do piso estabelecido em convenção coletiva ante a ausência de norma expressa especificando a base de cálculo. O que a convenção fez foi apenas estabelecer um piso salarial, sem, contudo, especificar expressamente que esse piso serviria de base de cálculo para o adicional de insalubridade.
Em outros termos, a convenção não estabeleceu uma nova base de cálculo, razão pela qual prevalece o salário mínimo, isso porque, como restou decidido, ausente norma coletiva determinando expressamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, não é possível calcular o referido adicional sobre o piso salarial da categoria estabelecido em convenção coletiva de trabalho.
Não basta a mera previsão de piso salarial. É preciso que a convenção expressamente e especificamente designe referido piso salarial como base de cálculo própria do adicional de insalubridade.
Nesse sentido:
RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO. O Supremo Tribunal Federal, em decisao de 15/7/2008, do seu Ministro-Presidente, concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, para, aplicando a Súmula Vinculante nº 04, suspender a aplicação da Súmula/TST nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Assim, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de ferir a Súmula Vinculante/STF nº 04. Todavia, até que se tenha base normativa regulamentando de forma específica a situação, continua-se entendendo que a base de cálculo para o adicional de insalubridade é o salário mínimo. Na situação dos autos, embora haja lei prevendo o piso salarial da categoria, ela não foi expressa em reconhecê-lo como base de cálculo do adicional de insalubridade, pelo que se encontra correta a decisão de considerar, para tanto, o salário mínimo. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (…)
(E-ED-RR – 40900-87.2006.5.10.0009, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 09/05/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013) (grifou-se)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. (…) 2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, IV, DA CF NÃO CONFIGURADA. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, o texto da Súmula Vinculante nº 4 não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, sendo certo que a parte final do citado verbete sumulado não permite criar outra base de cálculo por decisão judicial, ou seja, não cabe ao Poder Judiciário estimar novos valores para a base de cálculo do adicional supramencionado. Nesse contexto, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário mínimo como referida base de cálculo, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, razão pela qual, tem-se por ileso o inciso IV do art. 7º da CF. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos não conhecido.
(E-ED-RR – 600-54.2006.5.04.0008, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012) (grifou-se)
EMENTA DA DECISÃO
RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PISO SALARIAL DA CATEGORIA x SALÁRIO MÍNIMO.
1. O acórdão recorrido da Quinta Turma desta Corte consignou que “No caso dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho registra, a fls. 276, que há norma coletiva estabelecendo o piso salarial da categoria profissional do reclamante. Nesse contexto, a solução adotada por meio de negociação coletiva deve prevalecer, adotando-se como base de cálculo do adicional de insalubridade o piso salarial, tendo em vista que os atores sociais envolvidos – empresas ou respectivos sindicatos, juntamente com as entidades sindicais profissionais – possuem elementos suficientes para o estabelecimento de uma base de cálculo para o adicional de insalubridade que atenda aos interesses de todos os envolvidos”.
2. O recurso de embargos logra conhecimento, ante a divergência jurisprudencial formalmente apta (SJ 337/TST) e específica (SJ 296/TST), na medida em que colacionado aresto no qual adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, independentemente da existência de piso salarial.
3. Quanto ao mérito, na esteira da jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, continua a ser o salário mínimo de acordo com o art. 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva. No caso dos autos, como se infere do acórdão ora recorrido, não há norma coletiva específica designando o piso salarial estabelecido nas CCTs como base de cálculo própria do adicional de insalubridade, senão apenas a adoção de tese jurídica sem a necessária especificação decorrente de negociação coletiva especial para esse fim, em contrariedade ao entendimento do STF e desta Corte.
4. Assim, sendo fixado nas instâncias ordinárias e mantido no acórdão turmário o salário base (piso salarial das CCTs) do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade, a consequência é o provimento do recurso de embargos para estabelecer o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recurso de embargos conhecido e provido.(grifos no original)
SÚMULAS
Súmula Vinculante nº 4 do STF.Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Súmula 228 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res.1488/2008, DJ044 e 07.07.2008 – Republicada DJ088,099 e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
Súmula 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO.
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
Súmula 448 do TST. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
Orientações Jurisprudenciais
Não há OJs relacionadas diretamente ao caso julgado.
REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS
Art. 7º, XXIII, da CR/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
SEÇÃO XIII – Das atividades insalubres ou perigosas
Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 190 – O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
Parágrafo único – As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.
Art. 191 – A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I – com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Parágrafo único – Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.
Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Bibliografia Relacionada
CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr, 2004.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13. Ed. São Paulo: LTr, 2014.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
VIANA, Marco Túlio. Para entender o salário. São Paulo: LTr, 2014.
PROCESSO
TST – E-RR – 77400-23.2008.5.03.0060, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 11/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014.
Raphael Miziara
Professor
Mestrando em Bioética e Aspectos Jurídicos da Saúde. Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Professor em cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito – CONPEDI. Autor de livros e artigos jurídicos. A…
